在婚姻关系存续期间所生子女，离婚后才知该子女是前妻与人通奸所生，为此原告起诉要求该子女的生父母退还离婚时支付的17000元抚养费，赔偿其精神损失费20000元，并赔偿亲子鉴定给原告造成的经济损失。应否支持原告诉讼请求？意见发生了分歧。本文认为原告的请求合理、合法，应予支持。

杨某与王某于2010年2月自由恋爱，同年10月登记结婚姻。婚后，生育一子。2015年12月，杨某得知李某与王某相好，导致夫妻感情破裂，起诉离婚。诉讼中，杨某一次性付给小孩抚养费17000元，由李某代管使用。2017年3月，杨某听到小孩是李某与王某的非婚子的传闻，于是，申请对小孩进行亲子(血亲)鉴定，经鉴定，小孩确证为李某与王某的子女。杨某为鉴定花去各种费用4500余元。杨某起诉要求李某和王某赔偿鉴定等费用4500元及李某返还已支付的小孩抚养费17000元。律师受理后，对本案的实体处理有两种意见：

第一种意见认为：杨某无权要求李某返还已支付的17000元抚养费，理由是，杨某与李某抚育子女已多年，实际抚养关系已形成，杨某的抚育行为，可以视为继父与继子女的抚养行为，离婚时杨某给付17000元抚育费是一种赠与关系，受法律保护。因此，杨某不能要求李某返还抚育费。李某与王某相好，在社会上对杨某没有造成名誉贬损，其无权要求赔偿精神损害。关于4500余元的鉴定费用问题，也是杨某主张权利，申请鉴定形成的，并非李某、王某所致，故也无权要求李某、王某赔偿。

另一种意见认为：杨某除有权要求李某返还已付给李某的小孩抚育费17000元，同时还有权要求李某、王某共同连带承担为鉴定所花去的费用4500元和赔偿精神损失费20000元。因为，杨某与李某婚后所生子女形式上看是婚生子，实际上是一个非婚生子女。非婚生子女只能由亲生父母抚育。依照法律的规定，王某与李某才是小孩的法定抚养义务人。基于杨某与李某合法婚姻关系的存在，李某隐瞒了事实真相，导致杨某受欺骗而对小孩进行抚育，实质上是一种欺诈抚养关系。从侵权行为法讲，李某与王某是一种侵权行为，侵权主体是非婚生子女的亲生父母；违法性表现在逃避法定的抚养义务，采取欺骗手段（行为），让非婚生子女生母的配偶相信该子女为婚生子，并为之提供抚养费用。该行为侵害的是财产权和配偶权，使受害人的财产直接减少造成损失及配偶身份利益的减损。杨某离婚时为非婚生子女给付的抚养费及为确证小孩为非婚生子女而支出的鉴定费用正是李某、王某共同欺诈行为给杨某造成的物质损失，李某、王某应当赔偿。最高人民法院也曾作过司法解释，其内容是：“在婚姻关系存续其间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还。”故杨某要求李某返还抚养费17000元是有法律依据的；依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，因此，杨某有权要求李某返还已支付的抚育费17000元，同时还有权要求李某和王某共同承担赔偿因鉴定而花去的费用4500元和主张精神损害抚慰金20000元（法院酌定判决）。

笔者同意第二种意见。

（作者  四川万卷律师事务所何恩乾律师）