内容提要：尘肺病是我国法定的职业病之一。由于我国经济体制的转型，先前单一的用工主体继而转型为用工主体多元化，形成了新的劳动者群体。基于法律制度的滞后，加之行政管理不力，导致新的劳动者在职业活动中受到职业伤害，形成“农民工”和“下岗工人”职业伤害这一特殊群体。该群体在受到职业伤害后，维权时出现成本高，且维权成功率极低的现象。他们多系家庭贫困，靠打工维持家庭经济的收入，一旦遭到职业病伤害，家庭便失去经济来源，治疗职业病吃药，子女上学，老人赡养这一矛盾直接影响到家庭和谐，社会稳定。依据我国宪法，劳动法等法律的规定，劳动者有参与社会劳动并获得劳动报酬的权利，在身体受到伤害有获得医疗救济的权利，在受到伤残没有收入来源的情况下，有获得国家救助的权利。然而，我国现行有关职业病劳动权益保护的法律、法规规定的程序繁多，立法不科学，致使这些患有尘肺病的劳动者维权不能，有违宪法“公民的人格权受法律保护”基本人格权的保护和法律“公平、正义”价值。依据“人人平等”的宪法原则，患有尘肺病的劳动者作为社会群体的一员，在其权益遭到侵害时，有依法受到法律及时、公平的保护，享受法律赋予的权益。如何保护患有尘肺职业病这一特殊群体的合法权益就显得十分重要。笔者认为，一是我国在多元化用人体制下，用人单位无视劳动者权益，恶意与劳动者不签定劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险，导致患有尘肺病的劳动者权益受到侵害，得不到应有的赔偿，损害劳动者权益，其行为依法应予以规制。应当加大劳动监察执法力度，对用人单位恶意不与农民工签定劳动合同，不缴纳社会保险的行为予以行政处罚，同时，与公安、工商、自然资源管理部门、卫生部门之间建立企业用人信息共享，多管齐下，共同规制用人单位的违法行为，建立起和谐的劳动关系。二是发挥司法行政机关的法律保障职能，运用社会律师的专业优势，开展送法到企业，以“用人单位法律体检”的形式，引导用人单位与劳动者签订劳动合同，规范用工行为，落实雇主与工人签订劳动合同制度，使劳动关系规范化、法治化。同时，对用人单位、劳动者开展法治宣传，使其“知法、懂法、守法”，敬畏法律，提高法律意识，树立法治理念，养成依法办事、按规矩办事的习惯，主动、积极地与用人单位签订劳动合同，落实双方的权利义务，营造良好的劳动关系，避免损害劳动权益事件的发生。三是对职业病劳动者权益的保护，可参考国际其他工业发达国家对职业病劳动者权益保护的先进作法，保护我国尘肺职业病劳动者的合法权益不受非法侵害。四是修订《中华人民共和国职业病防治法》《职业病诊断管理办法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关劳动争议解决的规定，在我国建立尘肺职业病劳动者维权的“直接诉讼”制度，授权劳动者可以不通过“仲裁前置程序”， 直接到法院起诉，解决职业病劳动者劳动关系的确认、职业病的诊断、鉴定及伤残评定，及时、快捷、方便地保护尘肺劳动者的生命权、健康权等独立人格权免受侵害。

关键词    尘肺  职业病  制度研究

在我国，职业病是以列举的方式作出规定的，不是所有与职业伤害有关的疾病都是职业病，只有符合法律规定的疾病才可以被称为职业病。其中，尘肺病就是法定的职业病之一。尘肺职业病有其如下特征：一是具有法定性，即尘肺病是职业病，必须是由我国法律规定的因职业伤害而行成的疾病。二是由职业原因所行成，具有职业性。即尘肺职业病的行成必须有职业原因，与职业有直接的因果关系。三是具有潜在性。尘肺职业病的行成，都有一个疾病的潜伏期，不是马上就能形成尘肺病，一般具有潜在时间长数月、数年不等，较短的时间内是不能行成尘肺职业病。但是，由于劳动者的个体差异，在较短时间如三五个月也能形成尘肺职业病。劳动者受到尘肺职业病伤害后往往是不为个体所知晓。初期，个体往往不会引起重视，多认为是感冒或其他疾病征兆。当个体感到不适时，身体不支时才到医院检查，经医院初查才得知是患有疑似职业伤害，或被诊断、鉴定后才知道患尘肺职业病。四是医疗的长期性。受到职业伤害后，患者往往需要长期吃药医治，伴有药物依赖，否则有生命危险。个别患者还需要专人陪护，且护理技术要求特殊。五是具有不可逆转性。劳动者患上尘肺职业病，要恢复到原状的情况几乎没有，成为终身的疾病。根据《工伤保险条例》第14条的规定，职业病是法定的工伤，而工伤则不一定是职业病。根据《职业病分类和目录》，我国职业病分为10类、132的小项，其中尘肺病被列为第一类职业病，号称“头号职业病”。尘肺职业病又分为13类，尘肺职业病有其自身的特殊性。一是受伤的部位为人的重要器官肺部损伤，属于呼吸系统疾病；二是尘肺职业病患者，当查出是尘肺病时，死亡率极高，一般在三至五年就会发生死亡。职业性尘肺劳动者肺部受伤后，直接影响到肺功能的作用，导致肺部感染，必须长期吃药以维系呼吸系统的正常功能，有的还要需要人工辅助增养（吸氧）才能维持人的正常机能，体现护理依赖的特殊性。笔者为社会律师，在全国各地办理了大量的尘肺“农民工”和“下岗工人”的维权案件，维权成功很少，对于身体受到职业伤害失去劳动能力，又无财力的职业性尘肺劳动者来说是极不公平。

一、职业性尘肺劳动者产生的历时背景

在我国，农民工是指进入城镇务工受到尘肺伤害的农业户口人员，是由我国人口分为城镇户口和农村户口“二元化”制度所形成的。生活在城镇的居民享有城镇户口，他们从事工业、服务业生产劳动，职业被称呼为“工人”，他们享受城市社会保障权利。而生活在农村的为农村户口，他们长期束缚于农村土地上，享有集体土地收益权，被称为“农民”。1978年12月中共十一届三中全会以后，中国开始实行“内部改革开放”政策，农村“分田到户，自负盈亏”的家庭联产承包责任制开始建立，国营企业也开始了重大改革——“自主经营权、自主调控市场”，拉开了中国对内改革的大幕。1979年7月15日，中央政府正式批准广东、福建两省在对外经济活动中实施特殊政策和灵活措施，开创了我国改革开放的历史性步伐。随着我国国营经济和农村集体经济体制改革的推进，农民追求发家致富的欲望很强，生产积极性、自主性得到很大的提高，迸发出了强大的生命力，他们从农村土地上解放出来。时值沿海一带的企业走在改革的前列，享有用工自主化的权利，又急需社会劳动力，农村与沿海城市劳动力的“供”“需”关系应运而生。大量的农民来到城镇出卖劳动力，获得劳动报酬，这一群体时称“盲流”、“打工者”。他们来到沿海城市如广东、深圳、杭州等地从事建筑、加工行业或到矿产资源丰富又正需要开发的省份，如山西、陕西（陕北）、内蒙等地，从事井下采掘作业，接触有害物质的工作。当时，国家行政管理能力不足，企业安全生产意识差，致使这一批农民工不知不觉受到了职业伤害，患上了尘肺病。他们因身体原因不能继续劳动自己退出工作岗位回到农村，这是我国第一批受到职业伤害的尘肺农民工。被称“复原职业病农民工”。

十一届三中全会后，农村发生了深刻的变革，农村产业结构和劳动力就业结构发生重大调整，乡镇企业异军突起，农村开始了史无前例的工业化进程。1983年前社队企业只有社办企业和队办企业。1984年改名为乡镇企业，包括乡办企业、村办企业、合作企业和个体企业，无论企业数、总产值、工业产值都大幅度增加，乡镇企业进入高速发展阶段。到了上世纪90年代初，几乎乡乡有企业，村村有企业。农村剩余劳动力就地进企业务工或农忙时搞农业生产，农闲时进企业务工，从事着有职业伤害的职业。随着国家对乡镇企业的宏观调控，乡镇企业被“关、停、并、转”，企业劳动力力多有剩余。在落实这些政策时，企业对农民工离岗时根本没有对身体健康作任何检查，大量的农民工带病回家，出现一批尘肺病群体。时称“本地职业病农民工”。

随着我国改革的不断推进，国有企业破产，资产重组，由此而来的原国有企业的职工与原单位解除了劳动合同退出了工作岗位，成为自由职业者，时称“下岗工人”。这些工人开始了自谋职业，他们也加入到打工行列与农民工一道进入了有粉尘职业危害因素的煤炭企业等受到职业伤害，成为尘肺职业病患者。

在我国，发生职业性尘肺伤害的人群可以分为两类，即接受管理比较规范的国有大中型企业的固定职工，因其与单位有无固定期限合同存在，医疗、养老等劳动保障落实的很好，在患上尘肺职业病后几乎是没有后顾之忧；另一部分就是企业因承包经营而发生职业性伤害的职工，还有就是用工管理松散的不规范的民营企业职工，即农民工和部分下岗工人群体。这一尘肺职业病劳动者群体用人单位之间没有劳动合同，没有工伤、医疗和养老保险可言。在受到尘肺职业伤害后，往往是手中无钱，带病坚持奔走在维权的路上，应对有强大经济实力的企业等用人单位。同样是受到尘肺职业病伤害的劳动者，农民工和下岗工人与他们却享受的是天囊之别的待遇。农民工维权是与生命赛跑，而国有企业的职工是“坐享其成”。

二、我国尘肺职业病的特点

我国尘肺职业病患者多为农民及城市下岗工人。依据《中国尘肺劳动者生存状况调查报告》分析，这些尘肺劳动者从事高粉尘工作地主要是本市、县以内（占75.63％），有一部分是在外省、市（占14.94％）和不固定地点（占8.51％）。高尘作业的主要类型是矿山（88％）和建筑工地（7％）。在尘肺工人工作的单位中，80.73％为小型和私营企业，部分大中型私营企业（7.8％）和大型国有企业（11.01％）。在两个或两个以上单位有从事灰尘过多工作而形成尘肺的工人占到83.07％;这其中占总样本15.35％的劳动者不记得了有几个单位工作过。2016年大爱清尘发布的第三份年度研究报告《中国尘肺农民工生存状况调查报告（2016）》 ，与前两次年度报告相比，该报告更立体地分析了中国尘肺病农民的困境。长期在高粉尘企业和行业工作，平均暴露时间14.36年。这些企业大多是小型私营企业和小作坊，劳动保护意识和能力较差。劳动合同签订率仅为9.5％，远低于2015年签订劳动合同的农民工的36.2％，84.8％的农民工没有购买工伤保险。这些企业大多是小型私营企业和小作坊，劳动保护意识和能力较差。这都使这一群体无法保护自己的权利，无法享受疾病后的工伤待遇，从而带来了因病致贫、维权难、救助困窘、心理危机、发展无力等生活、发展困境。此外，《中国尘肺农民工生存状况调查报告（2016）》还根据前两年调研发现，尘肺病农民工还呈现“家庭式、村庄式、区域式群体爆发”的现象。

尘肺劳动者的个体特点。笔者代理的尘肺劳动者维权案件中可以看出，这些劳动者一是农民工文化低，自我防范意识差，没有防范职业伤害的知识。2017年1月，笔者承办贵州省铜仁市思南县一煤矿职业病伤害的维权案件中，农民工18人，小学文化及没有文化的就有16人。他们没有文化，不知道煤矿里接触粉尘会对自身肺功能有伤害，在井下作业不戴防尘面罩照常上班。几年上班下来，当自己呼吸出现问题时，还认为是感冒或正常现象，实在是到体力不支不能再上班时，才到医院检查，此时肺部已出现严重受损而患上了尘肺疾病，已是煤工尘肺三期。二是尘肺农民工多来自于山区贫穷落后的地方，他们本身生活条件差，最求致富心切，在明知有职业伤害的情况下，仍然报着侥幸心理，把粉尘看待不会对自己有伤害，作业时不采取措施防范，继而发生职业伤害。广元市朝天区麻柳乡农民工刘某，2012年3月，前往河南省灵宝市一金矿井下作业做炮工和钻工。据他介绍他家有两70多岁的父母亲，两个女儿就读某大学，妻子长期多病，一家人的生活十分因难，他只好外出前往河南金矿井下当钻工或炮工。他在井下放炮后硝烟未尽的情况下，便下井开始排烟，自已也不佩戴口罩便开始作业。到2014年9月，他工作时间仅仅六个月，后经诊断他已是煤工尘肺三期（四级伤残，完全失去劳动能力）。象这种基于家庭困难无经济收入，又急于挣钱想一时走出贫困的农民工，在四川广元市旺苍县某一煤矿从事粉尘作业患上了尘肺职业病的农民工就有20多人。三是用人单位漠视视劳动者的生命健康权，追求效益极大化，不为劳动者提供防尘生产资料，让劳动者直接接触粉尘，损害劳动者的合法权益。2013年4月，笔者在给四川省广元市剑阁县武联镇31人农民工的维权案件中，这批农民工经人介绍前往内蒙古阿拉善左旗某煤业公司务工，从事煤炭采掘业。个体老板在生产中只顾追求效益，不顾劳动者的作业环境、作业条件，不给工人发放职业防护用具，几年后这批农民工个个倒下。后通过法律渠道对该批农民工进行了职业病诊断，全都患上二期、三期尘肺病，这些尘肺农民工大多数相继死亡。

尘肺劳动者从事高粉尘工作地点、工作类型及工作单位。尘肺劳动者从事高粉尘工作地主要是本市、县以内占75.63％，在外省市占14.94％和不固定地点的占8.51％。从事高粉尘工作类型主要是矿山企业，占88％和建筑工地占7％。尘肺工人在单位工作，有80.73％私募的小企业，还有一些民营中小型企业（7.8％）和大型国有企业（占11.01％）。83.07％的尘肺工作者在两个或两个以上的用人单位从事过多的粉尘作业；其中一些（占总样本的15.35％）记不清工作过的单位数量。尘肺工人62.67％未戴防护面罩，有25.34％未戴防护面罩，全过程中仅11.31％戴防护面罩。带或不带防护口罩的问题，其他工人回答的结果也是这样的。在没有戴防护面具的尘肺劳动者中，有74.16％的人回答用工单位没有提供提供防护用具，有14.23％的农民工觉得在工作中戴不戴防护面具没关系；有11.51％的农民工觉得上班戴上防护面具难受和不方便。绝大多数劳动者指出，就业单位没有为工人提供保护面罩，加上认识不足，没有意识到保护面罩的重要性。此外，工作场所的安全缺失。大量的雇主未在工作场所未公布粉尘会危害工人的健康，导致劳动者对高粉尘危害工人身体健康的事儿不知情，侵害劳动者的劳动危害的知情权。

三、尘肺劳动者权益保护的法治基础

尘肺农民工劳动权益的宪法法制基础和民法保障。劳动权是劳动者的宪法权利。我国《宪法》规定......，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。农民工有获得劳动的权利，在受到职业伤害时有权受到国家法律的平等保护。依据该法第42条和第44条的规定，在我国劳动权是公民的一项宪法权利，同时，也是一项法定的义务。国家有义务为劳动者参与社会劳动平等地提供法制保障，使公民能充分接受劳动并创造财富于社会。我国《民法通则》第106条规定，公民、法人有过错给他人人身、财产造成损失的，依法应当承担民事责任；侵权责任法第2条还特别规定，侵犯公民权利，应当依法承担本法规定的侵权责任。侵权的义务主体当然包括企业法人及其他用人主体在内的用人单位。依据该法第4条的规定，侵权人因其违法行为需承担民事、行政和刑事责任时也不影响权利人主张民事责任的承担，同时还有优先获得民事赔偿的权利。该法明确规定了我国劳动者的民事权益遭到损害，有权向有过错的法人或自然人主张民事侵权责任，保护劳动者的合法权益。这说明我国的农民工和下岗工人当然也不例外地受到法律、法规的正当保护。

四、当前，我国对职业病劳动者权益保护的不足

（一）立法不科学，法律制度不衔接

职业病对劳动者的伤害很严重的，国家职业病的防范、劳动者权益的保护建立了特殊的法律制度，但是，现行的这些制度之间存在制度不科学，制度之间相互矛盾。我国《职业病防治法》始于本世纪初，历经四次修正，说明国家对职业病的防范，劳动者权益的保护十分重视，但是，2018年12月29日第四次修正，修正后的职业病防治法共计88条，在“法律责任”这一章，从第69条到84条仅有16条，有72个法条为宣言性的规范，没有体现出职业病防范的特殊性。关于如何具体保护职业病劳动者没有规定，如用人单位不给劳动者安排职业病诊断、故意不告诉劳动者受到职业伤害的信息，使劳动者继续接受职业伤害，导致损害后果加重等。对这些违反防治职业病的规定，没有法律后果，打击不力，导致一些用人单位肆意违反法律规定，损害劳动者的合法权益。如该法第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。从该条规定来讲，一个劳动者从患有职业病的诊断、劳动关系的确认，到工伤认定，再到享受工伤待遇的仲裁、诉讼下来，很多劳动者几乎都不在人世，哪儿还有条件去主张其他的民事权益。这种立法模式不具有科学性。

我国《职业病防治法》由计划经济年代走过来的，是建立在理想状态上的立法，其模式是“有劳动合同—缴纳了工伤保险—职业病诊断—工伤认定—职业病伤残鉴定—享受工伤待遇”。分别在《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》《工伤保险条》《工伤认定办法》《社会保险法》等法律作出规定。关于职业病享受工伤待遇，这些法律都要用上，每一部法律都有自己的程序规定，出现时间长，程序多而复杂，时效性强特点。患有尘肺病的这一群体本身文化低，法律意识薄弱，没有维权的意识，在维权时往往在证据、时效上就处于劣势，根本就没有能力来应对复杂的法律程序，当启动法律程序时就注定了他们命运。而在规范的国有大中型企业中，用人制度规范，当这些劳动者受到职业伤害后，单位有专门的部门（单位的劳资科、工伤保险科）在承办劳动者所享有各项权利，且劳动者退出工作岗位，工资照发，生活有保障，医疗有保障，等待享受工伤待遇。然而，现实中的多元化的用人主体却不与劳动者签订劳动合同，也没有缴纳工伤保险，导致受到职业伤害的劳动者不能作职业病诊断，不能搞工伤认定，更不能享受工伤待遇，这一群体患病后没有生活来源，还要带着病主动地去进行维权，艰难地行走维权路上，作劳动关系确认仲裁，职业病诊断等一系列的工作。这样的立法模式看似公平，其实是程序多而复杂，显得极为不公平。尤其是尘肺职业病劳动者就显得举步维艰，其不公平性凸显，立法就显得不具有科学性。因此，对尘肺病劳动要有特别的规定，修改职业病防治法就显得很有必要。使部门法、法规、政策相互协调，彼此有效衔接，减少尘肺劳动者的维权程序，降低尘肺劳动者的维权成本，实现公正公平保护尘肺劳动者的合法权益。

（二）职业病诊断难

我国现行职业病防治法规定，劳动者是否患有职业病，必须由我国法律授权的医疗机构予以确认。依据我国《职业病防治法》第43条和第44条的规定“劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。”从形式上看，方便了职业病患者的职业病诊断，减少居住地与用工所在地不一致情况下的劳动者作职业病诊断的经济负担，无疑是一种好事。但是，职业病劳动者身体受到职业伤害后，要向职业病诊断机构提供有劳动关系的事实依据（如劳动合同及事实劳动关系），职业病诊断机构才能受理。可是，劳动者到职业病诊断机构申请职业病诊断时，此时他们手中却没有这方面的任何证据，职业病诊断还是不能启动。如有这方面的证据，劳动者要获得职业病诊断，还必须向职业病诊断机构提供用人单位名称、职业病接触史资料等证据，否则，职业病诊断机构也是不会受理的。在我国多元化用人单位体制下，单位用人不规范，不与劳动者签订劳动合同（或有劳动合同也是由用人单位单方持有）大有人在。劳动者手中没有劳动合同，就不能证明与用人单位存在劳动关系。象这种情况，劳动者只能依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，向劳动人事争议仲裁部门提起劳动仲裁申请，请求仲裁机构确认劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系。如存在劳动关系，劳动者才能进入职业病诊断的第一道门槛。如果劳动者手中有劳动关系的证据，职业病诊断机构才能受理并开始初次职业病诊断。对初次职业病诊断有异议的，当事人可以在收到《职业病诊断证明书》后在30内还可以申请职业病初次鉴定。对首次职业病鉴定不服的，当事人还可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再次专家鉴定。劳动者究竟是否是职业病，就得要经过初次诊断、首次鉴定到再鉴定三个阶段，耗去时间在6到8个月才能完成。这对于身患职业伤害的劳动者来说是不能承受的。在此期间，用人单位多为不配合或消极怠慢不配合劳动者作职业病诊断，故意拖延时间折腾尘肺劳动者作职业病诊断、鉴定到再鉴定。劳动者本人只能被动地接受法律规定的现实，呈现出劳动者职业病诊断难。

（三）劳动者劳动关系确认、工伤认定、鉴定难

劳动者在职业活动中是否受到了职业伤害，必须要作职业病诊断。作职业病诊断，首先是劳动者与用人单位有劳动关系存在。是否有劳动关系存在，有两种事实可以证明。一是用工单位与劳动者之间已经签订有劳动合同，且劳动者本人也有留存，二是没有劳动合同的事实劳动关系。事实劳动关系的存在有否，由劳动人事争议仲裁委员会作出。长期以来，由于劳动者维权意识薄弱，没有收集相关的证据，在需要证据的时候，他们往往是手中没有任何证据仅凭口说，导致事实劳动关系不能得到支持。当劳动者有证据证明与用人单位存在事实劳动关系的话，劳动人事仲裁委员会将在45日内作出裁决，劳动者是否与用人单位存在劳动关系。劳动者胜诉后用人单位往往是采取“手段用尽”，不管有理无理，都要向法院提起诉讼，故意拖延时间，经过法院的一审的普通程序审理、二审法院的审理诉讼结束，加上法院合理的诉讼准备时间，诉讼时间就可达一年到两年之久。漫长的诉讼路，对于患病的劳动者来说是拖不起的。尤其是患有尘肺的农民工，在这漫长的维权路上，农民工是疲惫不堪，还没有拿到是否存在劳动关系的法律文书时，大多数农民工就倒在了维权的路上，结束了生命。

劳动者经过一年到两年的劳动关系确认后，劳动者还要面临工伤认定。依据《工伤认定办法》第18条的规定，社会保障行政部门应当在60日内作出工伤认定。劳动者在拿到工伤认定后，还要经过行政法律文书生效后才能启动、享受工伤待遇赔偿程序。然而，在现实事务中，尤其是一些用人单位没有给劳动者购买工伤保险，不愿意给劳动者赔偿，往往就采取通过非诉讼、诉讼程序来否定工伤认定。经过行政诉讼的一审、二审，又要耗费劳动者近一年的时间。再加上劳动者的伤残鉴定，还要花去近6个月的时间。一个职业病劳动者要想获得赔偿，一般情况下要花去近3年多4年的时间才能结束。这对于一个既没有无钱、没有精力有没有能力的农民工劳动者来说，能熬过来的也所剩无几，简直就是一个残酷的现实。尘肺劳动者的劳动关系确认、工伤性质的认定、伤残等级的鉴定就显得格外的难以完成。

（四）行政机关保障职业病农民工权益主体缺位

根据《职业病防治法》的规定，县级以上职业卫生部门对职业病的防治有监督的职能，这些工作部门对职业卫生的检查、监测往往是不到位，纵容一些用人单位的违法行为。一些企业在发现劳动者已有职业伤害发生时，故意不将这一信息告诉劳动者，也不将劳动者调离工作岗位，脱离职业伤害环境，而继续使用劳动者，致使劳动者的伤害程度加重，给劳动者造成很大的身体伤害。当劳动者投诉行政部门要求追究雇主的法律责任时，卫生行政部门对用人单位的这种行为不了了之。更有甚者，个别工作人员对用人单位的违法行为，偏向用人单位，公然漠视劳动者农民工权益的存在。

现实中，司法行政部门对法律援助职业病劳动者也有不力。依据法律法规的相关规定，尘肺职业病劳动者与雇主之间发生的劳动争议，依法应当予以法律援助。然而，司法行政部门的法律援助机构在为职业病劳动者提供法律援助时，把尘肺职业病案件当着一般的民事案件处理，在接受法律援助时，不考虑职业病农民工维权涉及法律法规政策多、程序复杂、时效性强等特点，工作按照程序一般程序走，在指派法律服务人员援助案件时，采取轮流排案，将案件不加区别的地分配给法律援助人员。一些提供援助的律师不专业，从来没有办理过职业病劳动者维权的案件，对该类案件处理的适用法律的各个程序不熟悉、不了解，往往是把这类案子拿来当成练手艺的机会，他们是边学边相，办到啥程度就啥程度，没有责任心；加之案件是援助案件，往往是采取走过场办案，投工不投力，目的就是案结了事，损害职业病劳动者的合法权益。还有就是先阶段由于我国地方财政不富裕，援助金费紧张，法律援助人员在办理一个阶段的援助事务，往往办案开支远远大于援助补助金费，挫伤援助人员的积极性。目前，依据现行法律法规的规定，该类案件司法行政部门是禁止律师或其他法律服务人员实行风险代理给职业病劳动者维权，约束了法律服务人员的手脚，致使大量的职业病劳动者通过信访途径，游走在法律的边缘维权，既伤害了自己的身体，又给社会造成不稳定，还不利于问题的解决。

五、国外对尘肺职业病劳动者的法律保护

随着工业化的不断推进，职业伤害的发生是不可避免的现象。如何将这一风险降到最低限度，保护劳动者的人身健康权免受职业伤害，我们可以参考一下世界经济发达国家是如何防范尘肺职业病的发生和保护尘肺职业病劳工的权益方式、方法。

（一）德国

煤炭采掘行业，是粉尘最多的地方。德国煤炭企业装备先进，采取了有效的防火措施；同时，备有专业的防防止粉尘的措施，来保障矿工的身体健康。煤矿工人下井前的实际工作必须接受至少三年的培训。违反煤矿安全生产规定的，煤矿警察有权暂停一切煤矿生产活动。在尘肺诊断方面，德国的职业病控制具有分级制的特点。劳动卫生部门确诊是尘肺病伤害后，将诊断结论提供职业协会，该协会如果没有提出其他否定该结论的意见，则同意劳动卫生主管部门的职业病诊断的意见。

（二）美国

在美国，职业病的诊断和治疗有立法规定，把相关的医疗费用纳入劳动者医疗保险内，由政府劳动部门和司法部门进行监督和仲裁。医务人员可以在职业病诊断过程中从卫生部门获得相关信息和指导。在另一方面，美国也通过行政手段预防职业病。美国国会于1970年通过了《职业安全与健康法》，以确保雇主为雇员提供健康的工作环境。根据该法案，美国劳工部成立了职业安全与健康管理局，其目的是在联邦一级发布和实施劳工标准，防止出现工伤和职业病。可以说，健全的医疗保险和司法体制是保障劳动者权益的关键。美国对于危险程度高的工作场所强制实施保障。美国职业安全局跟踪严重、故意或反复违反相关规定的雇主，重点关注伤害事故和职业病发生率最高的工作场所的实施效果。国家部门计划把重点放在检查上。最后，美国的全科医生做职业病鉴定，且把治疗的费用纳入医保。美国没有政府设立的职业病鉴定机构，任何全科医生甚至家庭医生都可以依法诊断职业病。美国将职业病诊断和治疗纳入劳动者健康保险制度，由政府和司法机关进行监督和仲裁。布什政府已经颁布修订了一系列的政策，给予更大的美国职业安全和健康管理局惩罚。

（三）日本

日本对企业职工有完整的健康诊断，包括在职健康诊断、定期健康诊断、非定期健康诊断、离任健康诊断等。第一，定期进行体格检查，注意预防和控制研究。每个城市都设立了健康管理中心，一些企业有自己的健康管理会议，不仅针对职业病，而且还对成人疾病进行定期检查。二是日本工业医学研究所的深入细致的研究。该组织分为六个部分，主要是通过科学研究来监测、评估和消除工作环境中的有害因素。负责健康危害防治研究调查的职业原因，发现职业要求的检验指标的早期发展，危害评估研究部门负责开展研究环境中有害因素。三是尘肺病人员全面健康诊断和分类管理。对企业劳动者有完整的健康诊断，有就业时的健康状况诊断、定期的健康状况诊断、离职时的健康状况诊断。诊断用X线片和防尘尘肺对接人员记录必须保存七年。此外，员工离职时和离职后应进行三次管理，每年提供一次健康诊断机会。

六、重构我国尘肺职业病劳动者的保护制度

据保守估计，目前，中国尘肺患者高达600万人，占世界的尘肺病的95％，占全国所有职业病的80％以上，其中，男性农民工占中国尘肺病的98.8％，有我国“头号职业病”之说。在我国，国有用人单位对该类职业病患者的保护比较规范，而民营用人单位对该类职业病患者的保护堪忧，侵犯职业病劳动者的合法权益的现象常有发生。就保护尘肺职业病患者的合法权益，笔者从法律制度角度谈一下自己的看法，以期为构建和谐的劳动关系，促进社会稳定、经济健康发展。

（一）降低职业病诊断门槛，简化职业病诊断程序

依据《工伤保险条例》第14条规定，职业病是法定的工伤，员工应依法享受工伤保险待遇。劳动者要获得工伤待遇，首先就要作职业病诊断或职业病鉴定。为体现法律的公平，公正，重构我国职业病诊断程序实有必要，及时修改《中华人民共和国职业病防治法》第49条“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。”的规定，修改可另增加一款为第五款，即“当事人仅就伤害是否是职业病，职业病诊断机构也应当受理，并作出诊断结论。”这样，就大大减少了复杂的职业病诊断程序。按照增加的条款作职业病诊断，劳动者拿到患有职业病诊断结论后，可以申请工伤认定，也可以直接向不同的用人单位主张工伤待遇赔偿，避免劳动者患有职业病不能作工伤认定、伤残评定及工伤赔偿”的尴尬现象，损害劳动者的合法权益。

（二）打破我国职业病诊断一家独揽的现象

依据我国《职业病防治法》第43条的规定，诊断职业病应当由专门的医疗卫生机构作出，无资质的医疗机构是无权开展职业病诊断工作的。依据该法律的规定，我国实行的是“一元化”诊断模式。该模式在实务中对劳动者是很不利的。实践也证明了该模式的弊端，曾经已发生过张海超“开胸验肺”的恶性事件，造成很不好的社会影响。为切实保护尘肺职业病劳动者的合法权益，我国应引入第三方机构，授权该机构可以作职业病诊断，建立由“专门医疗机构和社会司法鉴定机构”作出初次职业病诊断和伤残等级鉴定的“二元化”模式对职业病的诊断。尘肺职业病，其实是一种较为简单的肺功能损伤的疾病，一般的县级“二甲医院”都能诊断并确诊。现实中，职业病诊断医院都在市级疾病预防控制中心作出。建立“二甲医院”可以诊断职业病的制度，既符合“以人为本”的理念，也符合“救死扶伤，治病救人”的医德风尚，具有可行性和现实意义。同时，还可以授权社会司法鉴定机构也可以直接依据患者的临床医学资料，作出患者是否是受到尘肺职业病伤害，得出尘肺结论，并依据工伤鉴定标准或人体损伤致残程度分级标准作出伤残等级鉴定。德国职业病诊断，具有等级制度特点，经诊断后，劳动卫生主管部门应当向行业协会提供诊断意见，行业协会没有足够的证据否定该意见，就同意劳动卫生主管部门的意见。这就是国外职业病诊断采取的“二元制”模式。我们国家也可以引荐该模式，授权司法鉴定机构也可以作职业病诊断。通过公平竞争，实现社会公平正义，避免一家人说了算的不公平现象。

同时，我国还可以参考美国对尘肺病的诊断。美国规定全科医生作职业病鉴定，把治疗的医疗费纳入医保范畴。美国没有政府设立的职业病鉴定机构，任何全科医生甚至家庭医生都可以依法诊断职业病。这就是第三方也可以作职业病的诊断，并非我国单一由专门的医疗机构才能作职业病诊断的模式。美国将职业病诊断和治疗纳入劳动者健康保险制度，由政府和司法机关进行监督和仲裁。在我国，我们可以借鉴美国的作法，授权县级医院、社区医院可以检查职业病、诊断职业病，还可以授权司法鉴定机构有权作职业病的诊断、确认和评残鉴定。当这些医疗机构在诊疗活动中发现发现劳动者有职业伤害时，应当给劳动者出据《职业病诊断证明》，由劳动者本人和这些医疗单位共同报医疗卫生行政机构备案，为卫生行政机关防范职业病提供科学的数据，或由劳动者作为享受职业病待遇的依据。这样，劳动者在自己受到或怀疑受到职业伤害时，就可以立即进行检查、确诊是否受到职业伤害，第一时间保护劳动者身体健康权不再受到伤害，给劳动者减轻患病时的精神压力，为劳动者进一步治疗奠定坚实的心理基础。

（三）加大刑罚打击力度

我国刑法第13条、第14条的规定 ，笔者认为，合法的用人单位在用工的过程中，违反职业病法治的相关规定，给劳动者造成伤害，损害劳动者的身体健康，可根据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条的规定追究行为人的刑事责任。对于那些不适格的用工主体，在使用劳动者的过程中，故意或过失造成尘肺职业病的，还可以依据刑法第233条、第234条、第235条的规定，分别以过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪追究行为人的刑事责任并附带赔偿职业病劳动者的民事权益，以确保劳动者的人身健康权、生命权权益不受非法侵害。在该类案件的来源上，劳动者可依法向公安机关提起控告，公安机关应当立案查处，并移送司法机关依法处理，加大打击力度，使那些恶意损害劳动者身体权益的行为人依法追究刑事责任，加大违法成本，使其受到刑罚追究。卫生行政主管部门在工作中发现的尘肺病高发的用人单位，要加大检查，督查力度，及时予以行政处罚，并将处罚的事实告诉给公安机关、监察机关，自然资源管理部门和工商管理部门，实现资源共享，从源头上共同规制用人单位违法用工行为，保护劳动者的健康权、生命权免受非法侵害。同时，卫生行政主管部门对于那些已经发生多起尘肺职业病的企业，应该将案件移送公安机关、司法机关依法查处，该捕则捕，该判则判，绝不手软地打击用人单位的犯罪行为，追究法人或其他责任主体的刑事责任。笔者浏览了中国裁判文书网，没有发现有案例是以故意伤害罪、过失致人重伤罪追究雇主的刑事责任，多为行政机关监管不力、受贿等犯罪，这说明我们的司法机关还是按照老一套的思路在查处案件，没有发现现实中因多元化用人而发生的故意、或过失职业伤害劳动者身体健康的案件新动态，导致损害劳动者的生命权、健康权案件的发生，具有社会危害性，依法应予以打击。

（四）建立尘肺病农民工维权的“直诉制度”，让尘肺农民工及时维权

所谓“直诉制度”，即尘肺职业病劳动者就自己的因职业原因而造成的人身损害，不通过“仲裁前置”程序，可以直接向人民法院提起诉讼的形式，并请求人民人民法院直接作出判决的规定。我国现行民事诉讼法规定，劳动争议案件，当事人是不得直接向人民法院提起诉讼的，即使是当事人双方同意就赔偿问题达成一致协议，向人民法院提起诉讼的人民法院也不会受理，绕不开该程序的强制性规定。实务中，人民法院的依据是劳动争议在向法院提起诉讼前必须要先行“劳动仲裁”，这就是劳动争议案件的“诉讼前置程序”。如果当事人执意向法院提起民事诉讼，人民法院将会驳回起诉，并告知当事人向劳动争议仲裁部门提起劳动仲裁，待劳动争议仲裁部门裁决后，再行向人民法院提起民事诉讼。尘肺职业病劳动者有其特殊情况，劳动者往往是在发病时才知道自己的身体受到了职业伤害，继而才不得已走上维权路。尤其是尘肺农民工在得知自己疑似尘肺时，他们的伤害程度就可能已经是尘肺1期（七级伤残）、2期或3期（就会是三级或二级伤残，完全失去劳动能力）。象这种情况，尘肺病劳动者的生命时间很短的，一般在2至3年就会发生死亡。此时，象尘肺职业病这样的劳动者带病维权，往往要解决劳动者与用人单位是否有存在劳动关系、职业病的诊断、工伤认定、伤残赔偿。尘肺劳动者走上漫长的诉讼维权路，很多劳动者在维权的路没有走的尽头生命就结束了，对于尘肺劳动者来说，是受到“法律的第二次伤害”。法律是保护社会公平正义的手段，法律程序繁琐，时间漫长，诉讼成本高制约着尘肺职业病农民工无条件、无能力用法律手段保护自己的权利，对尘肺劳动者是极大的不公平。故此，建立尘肺职业病直接诉讼制度具有正当性、合理性。一是体现出“以人为本”的价值观；二是符合诉讼“便捷，快速”的审判理念；三是符合诉讼经济的观点。故此，建立尘肺职业病劳动者直接诉讼制度有着现实意义。如何构建尘肺职业病劳动者直接诉讼制度，笔者认为，可以从以下几方面着手。

1.变更法院受案范围。在现代法治社会，法院的受案范围反映了法院对纠纷的可接纳程度及范围，从而制约当事人诉权受保护的程度。在某种程度上，法院的受案范围是一个国家法治文明及其实现程度的重要标尺，不论是诉讼还是非诉讼的方式来处理这样的纠纷，都要体现及时，快捷，公平、公正，低成本，效率优先的原则，体现以人为本的理念，尊重生命权高于一切权利的原则。在现阶段，尘肺劳动者案件的处理中，这些法治理念根本就没有体现出来，反而其弊端暴露无遗，严重损害患有尘肺的劳动者这一特殊群体的合法权益。为保护尘肺职业病劳动者合法权益不受非法侵害，尤其是保护患有尘肺的农民工和下岗工人的合法权益很有现实意义。笔者建议，可以从现行民事法律制度上把劳动关系的确认之诉直接纳入民事诉讼的简易程序（小额诉讼程序）中来，由人民法院直接受理职业病农民工和“下岗工人”请求确认劳动关系之诉，改先前的劳动纠纷解决的“前置程序”。只要职业病劳动者向人民法院提起起诉，请求确认是否与雇主存在劳动关系，人民法院都要受理。人民法院受理后，依据法庭查明的事实，并依据《劳动法》《劳动合同法》的规定，直接作出尘肺劳动者与用人单位是否存在劳动关系的判决。这样，就大大减少了尘肺劳动者按现前的申请仲裁劳动关系、诉讼判决的时间期限，降低了尘肺职业病农民工和“下岗工人”的维权成本。在尘肺职业病劳动者拿到人民法院生效的确认存在劳动关系判决后，可以直接到职业病诊断机构作职业病诊断及工伤认定，减少程序，节省诉讼成本，方便尘肺职业病劳动者的维权。

目前，人民法院对劳动争议纠纷的处理，已有降低诉讼费征收标准，每件收取诉讼费5至10元的作法，对构建“直接诉讼制度”已有制度基础。人民法院也可以对尘肺农民工及“下岗工人”与用人单位是否存在劳动按此标准收取民事诉讼费用，引导尘肺农民工及“下岗工人”进行便捷、经济的诉讼程序来理性维权，让尘肺农民工及“下岗工人”乐意诉讼、能打得起官司，大大降低诉讼成本。同时，对那些恶意规避法律、损害尘肺劳动者权益行为的用人单位在时间上也是一种规制，对破解尘肺农民工、“下岗工人”的维权有一个良好的制度保障，体现出“司法为民”的理念，让尘肺劳动者感到司法的温暖。

2.建立尘肺职业病“直接诉讼”制度，必须修改相关的司法解释。 树立司法权威，破解尘肺劳动者维权瓶颈，建起了尘肺农民工“直接诉讼”制度后，实务中相关司法解释予以修该改，便于与该制度相衔接。我认为，“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第11条应予以修改，该条第三个段落的“属于调整的劳动关系和工伤保险”的条款予以删除，确保人民法院直接适用法律予以判决。在审判实务中，法院经常会依据该款的模糊规定，不加审慎地就将一些貌似工伤的职业病案件，在立案环节或在审理中就不受理或裁定驳回起诉，告知这些尘肺职业病农民工去申请劳动关系仲裁，确认是否存在劳动关系，致使患有尘肺职业病的劳动者被“依法”排在诉讼之外，走上漫长的非诉讼劳动争议程序。职业病劳动者无赖地在诉讼外作周旋，耗时耗物没有结果，增加了这维权成本。如果，最高人民法院修改了该条款的规定，法院直接受理尘肺职业病的案件，审判并适用《工伤保险条例》《侵权责任法》的规定径行判决，及时、高效地保护劳动者的合法权益。法院在审理中，如果查明用人单位已为劳动者购买了工伤保险，审判员人员应当及时向劳动者释明法律的规定，告知劳动者依据《工伤保险条例》《社会保险法》的规定，申请享受工伤待遇，动员当事人撤回诉讼或裁定驳回起诉。当事人可凭借人民法院的法律文书去申报工伤待遇赔偿。同时，对于用人单位未给劳动者购买工伤保险的，人民法院可以依据《工伤保险条例》《社会保险法》的规定，直接判决由用人单位对尘肺劳动者承担工伤待遇的民事责任。人民法院在审理尘肺职业病“直接诉讼”的劳动纠纷案件中，人民法院还可以依职权通知社会保险经办机构作为无独立请求权的第三人参加诉讼，由第三人直接向尘肺劳动者承担给付保险金的责任，使尘肺劳动者能及时得到赔偿。

在审理职业病农民工案件中，职业病劳动者是否已经受到职业伤害以及伤残程度，法院可以依职权或当事人双方的议定确定鉴定机构，作出是否是职业伤害和伤残等级鉴定，为法院判决作出技术支撑，确保尘肺劳动者的合法权益不受侵害。

在适用法律上，最高人民法院应作出司法解释，将精神损害抚慰金制度扩大到尘肺职业病伤害中去，依据尘肺职业病的伤残等级，按照用人单位的过错程度，依照当地生活水平，判决用人单位对尘肺劳动者承担一定精神损害抚慰金，以对尘肺劳动受到职业伤害造成的痛苦予以抚慰。这一制度的落实，既符合侵权行为法规定的承担民事责任的责任形态，也最大范围地保护了尘肺劳动者的合法权益，还完善了我国人身损害赔偿的赔偿体系。

为进一步保护尘肺职业病劳动者的合法权益，我国还得要从法律制度上予以保障。笔者还建议，最高人民法院可以依据《民法通则》《侵权责任法》的规定，作出一个《最高人民法院关于审理尘肺职业病案件适用法律的若干意见》的司法解释，以“准法律”的形式，规定尘肺职业病的概念，尘肺职业病案件的权利主体、义务主体及社保经办机构作为第三人的制度，雇主不给劳动者购买工伤保险应当承担民事责任，尘肺职业病权利主体可以主张赔偿的范围，包含物质损失和精神损失，提高患尘肺职业病劳动者因患尘肺而引起的痛苦损害精神损害抚慰金的标准；还可以规定不是工伤而引起患尘肺的提供劳务者也参照适用本司法解释的规定。该司法解释的出台，与我国的交通事故、医疗事故、学生伤害事故构成完整的事故责任赔偿体系，对保护尘肺劳动者的权益具有现实意义和历史意义。

3.加大司法投入，确保职业病农民工直接诉讼制度的顺利推进。建立职业病农民工直接诉讼制度，具有实践意义和现实意义，符合诉讼效率优先的原则。但是，在推行这一诉讼制度后，势必会给人民法院增加了工作量，造成“人少事多”的矛盾出现。法院是国家的司法机关，其职能就是化解纠纷，解决矛盾，定分止争的地方，法律授予审判人员行使审判权，解决诉讼纠纷是国家审判机关的法定义务，法院不能因为“人少事多”就人为地将矛盾推向社会，影响社会秩序稳定和社会发展。如何解决这一司法矛盾，笔者认为，国家完全可以通过加大司法投入，扩大员额法官数量，增加法院辅助人员，推行法官助理制度，专业书记员制度，减轻审判压力，大力推动审判工作的进程，促使这一矛盾得到有效解决。

推行尘肺职业病直接诉讼制度，对破解尘肺职业病劳动者维权的意义是重大的，不仅能及时保护尘肺劳动者合法的劳动权益，促进尘肺劳动者家庭稳定，避免诉累，减少诉讼成本，体现社会的公平、正义，对构建和谐劳动关系、推动社会和谐稳定具有不可低估的作用。

（五）发挥社会律师的法律服务职能，确保尘肺劳动者权益最大化保护

律师是专业的法律服务人员，他们既熟悉我国现行法律法规制度，又有丰富的法律实践经验，对尘肺劳动者的权益保护有足够的能力保障。首先，司法行政机关应充分调动社会律师的积极性，引导律师进企业开展法律宣传，促使构建和谐的劳动关系，不断提高用人单位和劳动者的法律意识，避免和减少尘肺职业病的发生。其次，修改现行政策规定，用市场调节手段，放开法律服务范围，允许社会律师（基础法律服务工作者）对尘肺劳动者维权实行“风险代理”制度，调动法律服务人员的工作积极性，达到尘肺劳动者权益最大化保护和法律服务能力的双赢。再次对申请法律援助的尘肺职业病劳动者，法律援助机构应当有高度的责任心，在指派案件承办人员时，要把这类案件指派到那些有责任心，有经验的法律服务人员承办，有效杜绝把尘肺劳动者维权案件作为法律人员练手的案件，损害尘肺劳动的合法权益，损害司法行政部门的公信力，损害社会公共服务部门的社会形象。最后，政府还应加大社会公共服务的经费投入，就法律服务人员的法治宣传，援助案件的办理提供条件和足够的法律服务金费保障，提高法律援助人员援助尘肺职业病案件的积极性，杜绝法律援助人员对尘肺职业病案件不尽心尽力，服务质量打折扣现象发生，还要避免法律服务人员办理援助案件金费“倒贴”，挫伤法律援助人员的工作积极性，实现“和谐、高效、有力”地服务尘肺劳动者维权的新秩序。

参考文献：

[1]＜法＞卢梭著 /戴光年 译《社会契约论》p035页.武汉出版社2015年2月第二次印刷“社会契约的目的就是要保护各个缔约者”.

[2]刘益民主编.《职业病防治理论与实践》p11页.北京工业出版社2010年5月第一版第一次印刷.

[3]江伟主编.《民事诉讼法》中国人民大学出版社2015年5月第七版.2016年12月第6次印刷.